是一罪还是数罪？ ——非法采矿案观点辨析

导读：

高额的利润诱发非法采砂抬头，对生态环境造成破坏的同时，也使得国家资源遭受流失。当国有公司管理人员共同决策非法采矿，而后又私分的是构成非法采矿一罪还是非法采矿与贪污两罪？笔者就一起非法采砂案为例，对不同观点展开分析。

简要案情：

几个行为人系某国有采砂公司领导班子成员，以合法公司作掩护，利用竞标取得的合法采砂权超量开采河砂，造成矿产资源损失。后将超采部分的河砂销售收入部分用于给员工发放福利，部分几人私分。私分数额约500万元。

观点分歧：

就几个行为人的行为定性，存在两种不同观点。

观点一：几行为人同时成立单位非法采矿罪和贪污罪。几个行为人系单位管理人员，集体讨论决定非法采砂，代表单位意志，应成立单位非法采矿罪；同时行为人具有国家工作人员的身份，从超采销售款的“小金库”中拿出约500万元进行私分，该行为系国家工作人员利用职务上的便利，以侵吞手段共同非法占有公款。在成立单位非法采矿罪的同时还构成贪污罪，应数罪并罚。

观点二：只构成非法采矿罪一罪，案例中的“小金库”不等于公款，行为人不构成贪污罪。 

分析说理：

笔者赞同第二种观点。理由是：

第一，盗用单位名义且违法所得最终归个人所有的犯罪行为，直接以个人犯罪定罪处罚。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日，法〔2001〕8号）中规定“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定“盗用单位名义，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

根据上述司法解释的规定，在以单位名义实施犯罪的前提下，违法所得的去向是判断属于自然人犯罪还是单位犯罪的关键。也即违法所得用于单位的，是单位犯罪，违法所得个人私分的，依照自然人犯罪定罪处罚。

结合案例，几名行为人共同私分非法获利约500万元，该部分私分的违法所得是自然人假借单位的名义，将超采河砂盈利数额扣除其他开支后剩余的部分。故结合司法解释的规定，私分500万的行为，应按直接以自然人犯罪定罪处罚，即个人非法采矿罪，而不以贪污罪来认定。

第二，案例中出现的“小金库”与国家财务管理中的小金库不是同一概念，不能混为一谈。

根据中央纪委《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》 (中纪发〔2009〕20号)规定，“小金库”是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金(含有价证券)及其形成的资产。

中共中央纪委、监察部、财政部、审计署四部委发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》(中纪发〔2009〕7号)对“小金库”表现形式作出规定，主要包含以下几种：

(1)违规收费、罚款及摊派设立“小金库”

(2)用资产处置、出租收入设立“小金库”

(3)以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”

(4)经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”

(5)虚列支出转出资金设立“小金库”

(6)以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”

(7)上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”

从上述几种表现形式可以总结出“小金库”的一个共同点，就是财产在被放入小金库之前，就已经是单位的合法财产，具有公款性质，是行为人通过截留或者套取公款等方式而形成。而案例中的“小金库”是几名行为人个人对非法采砂销售款（赃款）保管状态的一种描述，与国家财务管理中有公款性质的“小金库”并非同一概念。因为非法采砂的销售款本身就不属于合法财产，也不具有公款性质，是行为人通过非法采砂这一犯罪行为所得，而非截留或套取公款形成。因此，将该犯罪所得定性为公款属于概念混淆。

第三，将行为人私分的500万认定为贪污罪属于重复评价。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释法释》〔2016〕25号第十三条规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。”由此可知，非法采砂的销售款是作为非法采矿罪的构成要件之一，已经被非法采矿罪所评价。根据前述司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，销售款的去向和归属问题只是区分单位非法采矿罪还是个人非法采矿罪的标准，如果再将销售款中的被个人私分部分评价为贪污罪，则属于重复评价。

第四，个人犯罪与单位犯罪并存时，根据同种同罚数罪以一罪定罪的司法观点，本案也应以非法采矿罪一罪来定罪量刑。

除了被行为人私分的500万元，其他款项如果归单位所有，则成立单位非法采矿罪。那么在单位犯罪与个人犯罪并存时，应当如何定罪量刑？

根据《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷I》一书指出，对单位犯罪中的自然人同时成立其他犯罪的处罚原则为，“根据《刑法》对犯罪构成和法定刑的规定，区别情况，分别处理：

一是兼犯异种他罪。如违法发放贷款过程中，单位构成受贿罪，个人又犯受贿罪，属于不同的犯罪构成，法定刑也不同，应当数罪并罚。

二是兼犯同种异罚罪。如单位构成内幕交易、泄漏内幕信息罪，行为人既是单位犯罪的主管人员，个人又犯此罪，虽然犯的是同种罪，但从犯罪构成和法定刑设置来看，都有区别，个人最高可以判处10年有期徒刑并处罚金，单位犯罪中的自然人只能判处5年以下有期徒刑或者拘役。因此，这种情况实质上与异种数罪没有区别，法院判决应当数罪并罚。在判决书主文可在作为单位犯罪责任人员的罪名前加（单位），但在个人所犯罪名前不用加（个人）。从理论上讲，同种数罪是不并罚的，但也有例外，如判决发生法律效力后又发现漏罪或者又犯新罪，尽管漏罪和新罪与原判之罪属于同种罪名，依法也应当数罪并罚。

三是兼犯同种同罚罪。如单位构成仿造、变造金融票证罪，行为人既是单位犯罪的主管人员，个人又犯此罪，由于《刑法》规定单位犯罪中的自然人与个人犯罪采取同等处罚原则，没有设置不同的法定刑，因此，实质上是同种数罪，一般不数罪并罚，可以一罪定罪，犯罪数额可以相加，或者把其中单位或者个人的行为作为情节考虑。”

——《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷I》2017年9月版第144页，观点编号64（最高人民法院副院长熊选国著《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》第42～43页）

结合案例，刑法及有关司法解释对非法采矿罪的单位犯罪和个人犯罪的具体定罪标准要求以及量刑幅度完全一致，符合上述第三种兼犯同种同罚罪的情形，实质上是同种数罪，但一般以一罪定罪处罚。因此，本案还是以非法采矿罪一罪定罪，犯罪数额可以相加，或者把其中单位或者个人的行为作为情节考虑。 

总结：

当盗用公司名义且违法所得归个人时，该种情形下直接承担责任的主体为个人之后，也就不存在所谓“私分”的概念，而是作为个人共同犯罪后的必然的结果行为，应当属于事后不可罚的行为。根据司法解释，违法所得归单位的，属于单位犯罪，违法所得归个人的属于个人犯罪。也就是说所有超采的违法所得全部归个人所有，就只能定非法采矿一个罪，案例中行为人将违法所得中的部分归公使用，反而要多加一个贪污罪，这种定罪逻辑是不合常理且荒唐的。

或许，有人会认为，采砂案涉案数额往往特别巨大，所造成的社会影响也较为恶劣，以非法采矿罪一罪定罪是否太轻纵犯罪？从某种意义上说，非法采矿行为实质上就是盗窃行为，但是盗窃罪的刑罚最高可以到无期徒刑，而非法采矿罪最高量刑只有七年有期徒刑。本案依据非法采矿罪对行为人判处最高不超过7年的有期徒刑，看似有些罪刑不均衡。但笔者认为，造成罪刑不均衡的原因是立法原因，立法原因可以通过修改法律来适应司法实践，但绝不能违反罪刑法定原则，在具体个案的司法环节中突破现有法律的框架来定罪量刑。