商事犯罪被害人视角的罪名之辩

随着社会经济的发展，商事主体之间的商事活动日益复杂化、专业化，但基于刑事立法的滞后性、侦查活动受各种因素限制等原因，就同一宗商事犯罪事实，在被害人、公诉人、辩护人以及法院之间可能会对罪名产生认知上的分歧。本文将结合两个案例，主要从商事犯罪被害人的角度来分析可能会影响到确定商事犯罪罪名的一些因素。

案例一：职务侵占罪？

SX公司召回某型号手机，被告人方某大量借用亲戚朋友的身份证及银行卡，使用大批伪造的该型号手机成功退机155单，骗取退机款人民币793290元。犯罪嫌疑人商某系SX公司工程技术部经理，商某作为中介人帮SX公司员工陈某、聂某、赵某等人将从SX仓库里弄出的该SX手机整机、手机屏幕、天线、话筒等配件卖给被告人方某，共收取被告人方某支付的款项约303万元。犯罪嫌疑人聂某系SX公司技术员，为商某下载SX公司技术软件（刷机包）、提供手机配件，收取了商某支付的款项121万元。犯罪嫌疑人赵某系SX公司仓库管理员，赵某提供该型号手机废弃主板三十余块给商某，商某转卖给被告人方某。 犯罪嫌疑人陈某系SX公司仓库管理员，陈某向商某提供了31台该型号废机，商某给了陈某约5万元好处。

SX公司在2017年10月向当地公安机关报案，控告方某涉嫌诈骗罪，商某、聂某、赵某、陈某四人涉嫌职务侵占罪。公安机关在立案侦查后，刑拘了上述五人，但在向检察院呈请批准逮捕时，检察院仅以诈骗罪批捕了方某，对商某、聂某、赵某、陈某四人未批捕。检察院未批捕商某、聂某、赵某、陈某四人的理由是：涉案废弃手机零配件，无法估价，未达到职务侵占罪的立案标准。本案结案时，检察院也仅以诈骗罪起诉了方某一人。

笔者评析：

从被害企业的角度来看，在刑事案件中能尽量追究多人的刑责，更有利于公司的管理，而且，司法实践中，企业主要是关心对犯罪嫌疑人能否定罪，对具体量刑的幅度则并不那么关心。从上述案例简介内容来看，商某、聂某、赵某、陈某四人的行为显然已涉嫌犯罪，但最终都未被追加刑事责任，且公司也未能从上述四人处获得任何经济赔偿，确实是很遗憾的一个案件。

在代理被害人刑事控告时，代理律师承办商事犯罪、刑民交叉案件的经验会对案件的走向及结果起到直接的指引作用，这点对于一些不常见犯罪罪名案件尤其如此。上述案件不成功与企业的报案指控罪名选择有直接关系。就笔者看来，本案还有三个可选择控告的罪名：

首先是生产、销售伪劣产品罪，被告人方某向犯罪嫌疑人商某支付手机配件款项约303万元，远远超出其诈骗金额，本案存在犯罪嫌疑人以自SX公司取得的废弃配件等组装同型号手机并对外销售的事实，符合《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。

其次是假冒注册商标罪，犯罪嫌疑人窃取的废弃手机配件均系用于某型号手机的生产，组装后仍假冒SX公司的某型号手机对外销售，符合《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪的犯罪构成要件。

最后是侵犯著作权罪，犯罪嫌疑人聂某为商某下载SX公司某型号手机的技术软件，以用于被告人方某组装手机使用，符合《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的犯罪构成要件。

案例二： 骗取票据承兑罪？

天某系四家公司是H公司的承销商（有多年真实交易）。因融资需要，天某系公司分别与某银行签署《最高额融资合同》，天某系公司分别与某银行、H公司签署《未来提货权融资业务合作协议书》（保兑仓业务）。合同约定：①天某系公司依据与H公司的订货合同、增值税发票向银行申请开具银行承兑汇票，并向银行支付50%的保证金；②银行向H公司开出银承汇票，H公司指定其员工李某收取汇票，并签署收款收据；③银行向H公司发出发货通知，H公司向天某系公司发货；④若H公司缺货或未发货，则应向银行退回汇票或退款；⑤天某系公司以销售货款偿还给银行。

合同履行情况： ①银行共向H公司开出汇票162张，其中无真实交易背景汇票79张，面额合计53974万元（天某系公司以H网站平台自动生成的电子合同、涂改过的发票复印件申请开具无真实交易背景的票据。保证金都为民间借贷借款）； ②李某私自将无真实交易79张汇票（未盖H公司章）交给天某系公司控制人肖A，肖A父亲肖B将汇票登记入账后再指派公司财务人员万某联系票贩子背书贴现； ③至2016年5月份，汇票陆续到期，天某系公司未归还银行贷款约2.7亿元，扣除保证金，未偿还敞口资金约1.35亿元；④银行陆续向H公司发出《退款通知书》，要求退款，但李某收取后均未向H公司汇报。

2016年9月，在银行的督促下，肖A、肖B以其实际控制的C公司与银行签署《最高额融资合同》、《最高抵押担保合同》，约定C公司作为天某系四家公司的共同借款人，以其名下在建工程为借款作抵押担保，并办理抵押登记。至2018年1月，因天某系公司、C公司未归还银行贷款，H公司也没有退款，银行向当地公安机关报案，控告天某系公司肖A、肖B及H公司涉嫌骗取票据承兑罪。经公安侦查，未发现H公司涉案的证据，刑拘了天某系肖A、肖B及H公司李某，检察院以骗取票据承兑罪名批准逮捕了上述三人。

在刑事侦查过程中，银行也分别以天某系四家公司为被告，向法院另行提起了四宗诉讼，诉求：①主债务人天某系公司偿还银行承兑汇票垫款本息；②C公司对天某系公司的债务承担共同还款责任；③确认对C公司提供担保的抵押物享有优先受偿权；④实际控告人肖A、肖B对垫款承担连带清偿责任；⑤H公司对垫款承担连带清偿责任。在上述四宗民事诉讼案件中，H公司均被判令承担连带清偿责任。判决理由是，在李某代H公司收取涉案银行承兑汇票后，H公司即取得票据权利，H公司取得票据后如何处理，与银行债权无关。H公司在未发货的情况应承担还款责任，与主债务人天某系公司承担不真正连带责任。在2019年5月，在其中一宗民事诉讼案件的执行程序中，H公司被法院扣划了625万元，另被冻结存款8000万元。 

2019年5月，检察院向法院提起公诉，指控肖A、肖B、李某犯票据承兑罪。在刑事诉讼过程中，H公司要求以受害人身份参与刑事诉讼，未获准许。天某系公司退还银行6500万元，另由第三方提供了不动产作为抵押担保，办理了抵押登记。法院判决肖A、肖B两人犯骗取票据承兑罪，均判处有期徒刑三年，缓刑三年，处罚金十万元；判决李某犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑九个月，，并处罚金三万元。

在刑事诉讼过程中，H公司向银监局举报银行在办理票据业务中存在违规违法的情形,后又基于银监局的行政处罚通知书向公安机关控告银行员工涉嫌违规出具金融票证罪。经公安机关立案经侦查，刑拘了银行三名员工，检察院也以涉嫌违规出具金融票证罪批捕了银行三名员工。

笔者评析：

根据案件事实来看，涉案的肖A、肖B、李鹏是否构成了骗取票据承兑罪有可商榷之处。按照银行最初报案的理由，若H公司参与本案犯罪，即李某是在H公司同意或默许的情况下将涉案承兑汇票交付给肖A，H公司同意肖A、肖B以及天某系四家公司使用汇票资金，则这个罪名应是准确的。

但本案证据证明，H公司对于李某私自截留部分票据并将涉案票据交付给肖A毫不知情，而且，李某、肖A、肖B都认可在交付汇票时，涉案票据上都没有加盖H公司的印章，即万某在找票贩子贴现票据时，票据上加盖了伪造的H公司印章、H公司财务负责人印章。那么本案就涉及了天某系公司以欺骗手段向银行申请开票、李某将票据截留并交付给肖A、肖A或其关联人员伪造H公司印章将票据背书贴现这三个阶段，笔者认为，以一个骗取票据承兑罪名对上述三个阶段的行为是无法进行综合性评价的，检察院之指控罪名以及法院的判决定罪，均存在刑法逻辑上的缺陷或错误。

问题一：银行的经济损失如何确定？

H公司系上市企业，有充足的现金流，在本案民事诉讼中，法院已考虑在尽量不影响H公司正常经营的情况下仅冻结其8000万元银行存款。而且，经处置C公司提供抵押担保的在建工程，天某系公司也已向银行归还了6500万元，即银行的债权经民事诉讼即可完全实现。故本案没有《刑法》第一百七十五条第三款规定的“造成重大损失或者有其他严重情节的”的情形，不符合该法条规定的犯罪构成要件。经笔者检索，广东省高级人民法院在（2014）粤高法刑二终字第212号刑事判决书刑事判决书（邓宏骗取贷款、票据承兑、金融票证罪二审）中即认为，虽然上诉人邓宏在向银行申请贷款的过程中提供了虚假的贷款资料，但该笔贷款最终由担保人某公司代为偿还，并未给银行或者其他金融机构造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”，上诉人邓宏的行为不符合骗取贷款罪的构成要件，故依法改判上诉人邓宏无罪。

    问题二：H公司是否是刑事案件的受害人？

票据关系一经成立，就与产生或转让票据的原因关系相分离，即只要具备《票据法》规定的条件，票据权利即依法成立。与本案相关的四宗民事诉讼判决均认定在李某代H公司收取涉案银行承兑汇票后，H公司即取得了票据权利，李某截留并自私自交付第三方并不影响H公司对银行债务的成立。笔者认为，检察院之指控、刑事判决书均忽视了票据无因性之法律特征，对票据权利人的身份认识错误。本案中存在李某在代H公司收取到涉案票据后将票据挪用给肖A、肖B及天某系四家公司使用的行为，损害了H公司对票据资金的使用权，即李某的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用资金罪之犯罪构成要件。故H公司是本案的被害人，依法可以参加本案的刑事诉讼。犯罪嫌疑人截留单位享有权利的票据并私自向第三方交付构成挪用资金罪的案例，可以参考最高人民法院《刑事审判参考》2009年第2集第387号案例“王世清票据诈骗、刘耀挪用资金案”。

问题三：本案是否存在天某系公司的单位犯罪？

从辩护人角度考虑，若肖A、肖B构成犯罪，也应辩解为天某系四家公司单位犯罪。本案中，与银行、H公司签署协议都是以天某系四家公司的名义实施，而非肖A、肖B个人；向银行申请汇票都是以天某系四家公司的名义申请，相关的合同、发票由天某系四家公司提供，票据保证金由天某系四家公司提供。所以，若本案骗取票据承兑罪名成立的话，本案还存在天某系四家公司涉嫌单位犯罪的辩点。

问题四：本案是否存在骗取银行贷款罪？

《刑法》第一百七十五条第三款规定了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。具体到本案中，因向银行申请开票的是天某系公司，而银行开出票据的收款人是H公司，即天某系公司以申请开立银行承兑汇票的方式向银行申请贷款，但经三方协议又指定了H公司为此项贷款的收款人。若肖A、肖B以欺诈手段以天某系公司名义申请贷款并构成犯罪，在H公司未涉嫌犯罪的情形下，则肖A、肖B所实施的行为认定为骗取贷款罪更符合本案事实。

问题五：伪造公司印章罪能否被骗取票据承兑罪名吸收？

本案虽没有查证涉案票据上的H公司印章系何人伪造、何人加盖，但因H公司对涉案票据的开出、收款、贴现等行为毫不知情，且还因上述不知情而在民事诉讼中被判决承担民事责任。笔者认为，因本案存在H公司票据被他人以伪造公司印章的方式冒用的行为，涉案伪造公司印章的行为不能被骗取票据承兑这一罪名所吸收，侦查机关对此事实不予侦查可能存在认知上的问题。

结  语

总的来说，从商事犯罪被害人角度来看，大致有以下一些能影响商事犯罪罪名的因素：

1.客观条件的限制。受限于刑事侦查技术、取证的时效性等因素，刑事侦查取得的证据很难与客观犯罪事实完全一致，这就使得刑事侦查机关、公诉机关只能基于已取得证据的基础上来确定指控罪名。

2.办案人员的专业认知限制。司法实践中，侦查机关、公诉机关承办人员缺少处理民商事诉讼案件的经验，对商事法律存在专业认识上的局限性，故实践中存在很多将民商事纠纷作为商事犯罪案件立案的情形，同样也存在将商事犯罪认定为普通的民商事纠纷而不予立案侦查的情况。    

3.办案指标评比的影响。近几年来，因社会矛盾急剧增加，各级政府机关都有维护社会稳定的压力，部分公安机关内部每年会更根据实际情况而确定当年的重点打击犯罪类型，并将重点打击犯罪类型案件进行指标评比。而对于未列入指标案件的商事犯罪，侦查机关很难将其与指标案件同等对待来予以侦查。相应地，若因侦查力量及工作量投入的减少，将会直接影响到侦查取证的深度与全面性，由此而可能影响到商事犯罪罪名的最终确定。

4.其他刑事政策或人为因素的影响。实践中，商事犯罪的侦查范围、深度、指控罪名数量或罪名的选择，可能会受到刑事政策或各种人为关系的影响。

笔者对案例的分析观点不一定正确，但上述分析内容证明了，相比于其他类型的刑事犯罪，影响侦查、公诉机关正确认识商事犯罪罪名的因素很多，不管是代理商事犯罪被害人刑事控告，还是为商事犯罪嫌疑人辩护，都有较大的法律服务空间，律师容易为当事人争取到较大的利益。但司法实践也证明了，商事犯罪发生在公司法、证券法、票据法、破产法、保险法等专业性较强的领域，除必要的刑事法律知识之外，还要求承办律师具有商事部门法知识以及一定的经济、贸易、财会等方面的专业知识，了解涉及该商事领域的商业模式、行业特点以及运营规则，才能为商事犯罪被害人或犯罪嫌疑人提供更专业、更有价值的法律服务。